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中國大陸專利審查指南的規定

「三步法」係規定在，《專利審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1節中，主要為：
(1)確定最接近的現有技術
(2)確定發明的區別技術特徵和發明實際解決的技術問題
(3)從最接近的現有技術和發明實際解決的技術問題出發判斷是否顯而易見。

其中，發明實際解決的技術問題，是指為獲得更好的技術效果而需對最接近的現有技術進行改進的技術任務。而是否顯而易見，要確定的是現有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現有技術中是否給出將區別技術特徵應用到該最接近的現有技術以解決其存在的技術問題的啟示，而且這種啟示會使本領域的技術人員在面應所述技術問題時，有動機改進該最接近的現有技術並獲得要求保護的發明。

對於創造性的判斷，在《專利審查指南》中側重於發明要決解的技術問題及對比文件的改進動機。

案例-2020年最高法知行終183號

1. 案情既要
本案為上訴人深圳市大疆靈眸科技有限公司因其實用新型專利權 (第201520653490.5號) 無效，不服北京智慧財產權法院於的行政判決而提起的上訴。涉案專利共有權利要求1-18項，其第1、6項分別為獨立項，內容為：

(1)一種雲台，包括一用於安裝一相機的俯仰軸結構，其特徵在於，所述雲台還包括一鎖定結構，所述鎖定結構設置於所述俯仰軸結構上，所述鎖定結構在雲台非工作狀態下將相機鎖定在預定角度。

(2)一種雲台，包括一俯仰軸結構與一橫滾軸結構，所述俯仰軸結構安裝於橫滾軸結構上，其特徵在於，所述雲台還包括一鎖定結構，所述鎖定結構設置於所述橫滾軸結構上，所述鎖定結構在雲台非工作狀態下將俯仰軸結構鎖定在預定角度。

2. 關於“問題的提出”在創造性判斷過程中的考量
上訴人主張，涉案專利發現並解決了現有技術中沒有注意到的技術問題，並且取得了有益的技術效果，具有創造性。根據權利要求1、6的技術方案，其提出的雲台利用鎖定結構，以阻止俯仰軸結構或橫滾軸上的電機在雲台處於非工作狀態下隨意轉動，從而使雲台處於非工作狀態下可以進行位置固定。如此解決了現有技術中的雲台非工作狀態下無法固定或是固定結構複雜的問題，以方便雲台的保管以及用戶的攜帶與使用。而且在涉案專利申請前，並沒有被任何技術資料或者以其他方式公開。因此，涉案專利的技術方案具有新穎性和創造性。

最高院的見解，提出新的技術問題或者發現現有技術中存在的技術缺陷本身是否應該在創造性判斷中予以考量，需要根據案件具體情況確定。多數情況下，提出技術問題和發現技術問題是發明創造的動因和起點，發明創造技術方案的形成與“問題的提出”之間存在直接因果關係。大多數情況下，“提出問題”和“發現問題”比較容易，找到解決問題的技術方案相對困難。但是，不排除在特定情況下，“提出問題”“發現問題”可能比“解決問題”更重要。有時候，技術進步的難點在於尋找問題，一旦要解決的問題被確定，則可以通過本領域常規技術手段的組合、相近技術領域之間的技術轉用、合乎邏輯的技術推理、有限次試驗等獲得解決技術問題的技術方案。在這種特定情況下，如果在創造性判斷過程中缺乏關於“‘問題的提出’對本領域技術人員來說是否顯而易見”的考量，可能導致創造性判斷陷入後見之明的誤區。

回歸到涉案本專利，最高院認為其雖然提出了“雲台電機軸在非工作狀態下的鎖定”的具體技術問題，但是當雲台處於電機調整角度範圍之外的“非工作狀態”時，該類型雲台所存在的“隨意擺動、不便於保管、攜帶與使用”的缺陷是顯性的、直接能夠發現的，也就是說該問題是容易被發覺得，因此本領域技術人員、甚至是雲台的使用者在面對該缺陷時，自然就會想到該缺陷是由於雲台在“非工作狀態”無法鎖定位置這一技術問題而引發的，因此，上訴人所主張的“本專利發現並解決了現有技術中沒有注意到的”技術問題，即“雲台電機軸在非工作狀態下的鎖定”不具有非顯而易見性，故涉案專利的創造性判斷中，僅就“問題的提出”而言，應當認定現有技術已經給出了相應的技術啟示。

當然上訴人所主張不被最高院所接受，而使涉案專利不具有創造性。

結論

前述判決被選為2020年典型案例中的裁判規則之一，從該判決得出除了《專利審查指南》所規定的創造性之三步法的判斷外，“提出問題”也能夠作為評價創造性的考量，因此，專利案於申請過程中，若有充分的理由論述提出問題非本領域技術人員所能輕易發覺，或將可作為創造性答辯的有利論述。