商標商品化－刑事侵權認定探討
文 / 林志豪
蓋「商標商品化」（trademark merchandising）指「商標構成產品的一部分，而非僅是作為來源的指示」。消費者購買此種商品，可能是因為商標的裝飾作用，或者表示對組織之忠誠。此種「商標商品化」實務上可形成龐大的產業，商標權人卻不必然對將其商標作裝飾性使用（即非作指示來源的使用）行為有獨占的權利，故對於圖形化文字商標或單純圖像商標，市場上有時可見他人將此類型商標作為商品販售的情形，但就商標法的原則及政策目標而言，將他人商標商品化進而販售，是否構成侵害商標權，則尚未有一定見解。
一○一年七月一日新商標法施行後，所謂商標是指任何具有識別性之標示，包括文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或上述類型之聯合式組成，消費者可藉此區辨商品或服務來源，並在將來正確無誤選擇相同商品或服務。又商標法第五條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列之情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：
一、將商標用於商品或其包裝容器。
二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三、將商標用於與提供服務有關之物品。
四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」
然實務見解不一的原因在於將商標商品化是否合於「將商標用於商品」之規定，又該使用是否會構成侵權，故茲就實務上肯定說、否定說及相關判決探討如下：
肯定說
關於「使用」一詞分散於商標法條文之中，有所謂權利正當行使之使用以免商標因「未使用」而遭他人撤銷，及侵害他人商標權之不正當使用，而商標圖樣之近似，是以具有普通知識經驗之一般商品消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混淆誤認之虞判斷之，且條文又有關於「近似他人商標」之侵害態樣，故於解釋侵權時當然包括侵害商標商品化，以保障商標專用權及消費者利益，認為此肯定說不僅合於商標法之文義解釋、歷史解釋與比較法解釋，亦符合人民之感情期待與法律常識。
據此，智慧財產法院99年度刑智上易字第98號判決指出：「倘將商標做成商品之形狀，消費者未必確知該商標究係以平面或立體註冊，仍易使消費者誤認該商品系源自該商標權人」，又台北地院100年度刑智易第5號亦為相同見解判決，皆認為只要該表徵足以使一般商品消費者認識其為表彰商品之表徵，不論是平面或立體化，均屬商標使用之態樣之一，只要有造成消費者之誤認皆屬侵害商標專用權。
否定說
商標法於九十二年五月二十八日修正前，原不得准予立體商標之註冊，豈有另以二度空間之文字、圖樣取得商標專用權之後，反而取得原不給予之三度空間權利並受保護。縱於修正後得以立體商標作為商標申請之態樣，然亦進一步認為「立體商標」與「商標之商品化」仍係二種截然不同之概念，原因在於所謂「立體商標」仍係指以該立體物作為「商標」而使用，藉以表彰商品或服務來源，與商標圖樣之商品化，猶屬二事，「立體商標」之承認，仍不等於商標商品化之禁止。
且「商標商品化」之商品，一般消費者選擇消費之際，無非在於其造型之吸引，故而加以購買，其消費時所注意者在於該等造型、式樣之創作令人喜愛是以購買，著重於商品外觀的新穎、可愛、逗人、討喜，基於商品美學功能性之內在價值而購買，非將該等商品化商標視之為一商標之辨識，作為購買決定之因素，是應無須司法實務強行擬制，硬將消費者亦不視為係一「商標」之商品，逕視為商標，而牽強適用商標刑法處罰。
據此，花蓮地方法院刑事裁定99年度聲判字第1號判決指出：「…更何況商標之商品化，本得以公平交易法加以保障，法律保護既已存在，是否須疊床架屋，一意擴張商標法之適用，已不辯自明。…縱認被告有「商標商品化」之行為，然一般消費者選擇消費之際，所注意在於造型、式樣之創作而購買，絕非類如商標，作為商品之來源及品質之辨識，亦無以商標法第81條罪責相繩之餘地。」，另彰化地方法院99年度智易字第11號刑事判決亦指出「罪刑法定主義對被告不利之「類推適用」係屬禁止事項。故若將他人之商標製成立體商品，既屬商品而非商標，又非立體商標，則強將之解釋為「使用」商標權人之商標，顯然逾越權利保護範圍，而屬不利被告之「類推適用」，自應予以禁止。」
結語
商標法立法意旨除了在於保護商標權人權益，也在於保障消費者利 益，故法院見解雖未趨一致，然似有 一判斷標準在於：商標商品化如給予消費者仍為表彰識別來源之表徵，則 仍屬商標之使用；反之，如消費者購買該商品僅基於外觀美感之功能性， 則不應強以商標法處罰。 而筆者認為，商標最主要功能仍在於指示消費者商品或服務來源，「商品化」並非商標權人固有權利之一， 如平面商標因商品化失去此一識別來 源之功能，而是因其美感功能性成為 消費者決定購買的因素，似已失其附麗，不應再強硬以商標刑法處罰，否則無異擴大解釋商標固有權利，有違 商標立法意旨。